Казахстанские новации: лицензия в залог

Братусь Дмитрий, партнер

Журнал «Нефть и капитал», VII–VIII, 1997 год

1997 год в новой истории нефтегазовой промышленности Казахстана в полном смысле слова стал переломным — за прошедшие месяцы проведена серия тендеров по продаже контрольных пакетов крупнейших предприятий и реорганизованы государственные органы управления отраслью. Параллельно с приватизацией республиканские власти стремятся уже сегодня заложить законодательные основы, способные привлечь в Казахстан новый приток инвестиций. В апреле 1997 года правительство РК утвердило Положение «О передаче права недропользования в залог». Данный нормативный акт раскрывает и конкретизирует содержание статьи 15 президентского указа «О недрах и недропользовании». Официальная Акмола придает весьма большое значение принятию Положения «О передаче…» — привлечение кредитов под залог права недропользования рассматривается как один из наиболее доступных способов привлечения инвестиций в нефтегазовую отрасль. Но необходимо отметить, что в существующей редакции Положение выглядит достаточно «сырым». В связи с чем новые инвестиционные возможности, которые оно открывает, вероятно, не вызовут ажиотажа среди потенциальных кредиторов.

Новый нормативный акт предусматривает, что предметом залога, обеспечивающего финансовые обязательства лицензиата, является право недропользования, предоставляемое правительством Республики Казахстан в целях «геологического изучения недр, разведки и добычи полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей». Лицензиат, подтверждая свои права на предмет залога, предоставляет кредитору, в частности, разрешение Лицензионного органа на передачу права недропользования в залог; лицензию и контракт на разведку/добычу; документ, удостоверяющий права субъекта на земельный участок. В соответствии со статьями 12.5, 15.8 указа «О недрах и недропользовании» и пунктом 8 Положения, лицензия передается в залог кредита. Таким образом, нарушается общее правило, закрепленное в статье 3.4 указа «О лицензировании», согласно которому лицензия является неотчуждаемой, то есть не передается другим физическим или юридическим лицaм.

Далее, лицензия, в силу указа «О недрах» есть разрешение на эксплуатацию недр выдаваемое компетентным органом конкретному субъекту. При передаче лицензии в залог правовой статус залогодателя становится неопре-деленным: де-юре — залогодатель имеет право недропользования, де-факто — не может его осуществить, поскольку указ «О недрах» запрещает проводить разведку и добычу полезных ископаемых в отсутствие лицензии. Но при этом лицензиат-недропользователь с юридической точки зрения обязан «проводить разведку /добычу ископаемых на должном уровне с учетом геологических возможностей месторождения» и информировать компетентный орган о реализации рабочей программы». Кроме того, именно лицензиат обязан «соблюдать режим налогообложения на недропользование» а также, уже как заемщик, соблюдать условия кредитного договора. Отметим, что перечисленные требования недропользователь выполняет под угрозой отзыва лицензии и расторжения контракта.

«Сколько стоит?» и «Что делать?»

Итак, для практического применения Положения «О передаче права недропользования в залог» необходимо найти законодательное решение проблемы формального противоречия данного документа с другими нормативными актами. Кроме того, ряд технических вопросов осуществления залоговых сделок также нуждается в доработке. Залог права недропользования, очевидно, имеет смысл только тогда, когда кредитор-залогодержатель может это право выгодно реализовать. Однако Положением не урегулирован порядок и критерии оценки закладываемого права, а прядок его перепродажи не в полной мере соответствует коммерческим интересам кредитора.

Оценка стоимости залога, его адекватности сумме кредита в контексте документа будет осуществляться очень приблизительно, «на глазок». К имеющимся объективным сложностям (отсутствие прецедентов, неопределенное стоимостное выражение права) добавляются субъективные — недропользователь заявляет завышенную стоимость права, а кредитор, наоборот, yстaнaвливает максимально возможную величину платы за кредит.

Ценность принятого в залог права недропользования зависит от количества, состава, структуры и качества запасов месторождения, стабильного спроса на них. Общепринятое

в мировой практике решение вопроса о стоимости запасов — посредством оценки независимых аудиторов — длительная и дорогостоящая процедура, и поэтому в данном случае неприемлемо. В этом свете было бы разумным закрепить в Положении норму о так называемой «договорной цене залога» — соглашении кредитора и недропользователя о стои-мости объекта залоговой сделки. Данное предложение объяснимо: собственник продает свой капитал (кредит) на правах хозяина за угодную ему цену, а потенциальный заемщик волен не согласится с поставленными условиями (предлагаемой ценой). В ходе переговоров и согласования интересов стороны достигают взаимовыгодного компромиссного решения.

Алгоритм реализации права недропользования как предмета залога прописан в Положении достаточно детально. Представляется бесспорным, что реально заинтересовать залогодержателя сегодня может только оперативное право требования возврата кредита или возможность быстро реализовать залог. Но в настоящей редакции документа про-цедура пере продажи является долгосрочной. Она обременительна и невыгодна кредитору.

Согласно Положению, должник, не оплативший основной долг в течение двух месяцев с момента уведомления о не-выполнении договорных обязательств, оповещается об организации торгов на заложенное право недропользования. Все уполномоченным органом по использованию недр — Министерством энергетики и природных ресурсов. Торги проводятся не ранее чем через один месяц после официальной публикации объявления в печати.

В случае если торги по праву недропользования будут признаны состоявшимися, между объявлением о продаже и собственно получением денег пройдет как минимум три месяца. Естественно, для кредитора это обернется упущенной выгодой. Нельзя также забывать об инфляционной составляющей издержек.

Победитель торгов по праву недропользования, согласно Положению, в течение одного месяца должен подать документы на переоформление лицензии. При этом сроки и тарифы переоформления и последующего утверждения лицензии Положением не регламентированы. На практике это может вылиться в незапланированные затраты — как материальные, так и временные. По словам председателя Государственного антимонопольного комитета РК Николая Радостовца, «всевозможные препятствия, изобретаемые контролирующими органами, поражают изощренностью методов удушения. Не отстают от них и министерства, берущие плату за предлицензионную деятельность. Получается, что сама лицензия в десять раз дешевле предварительных сборов».

Залоговые сделки в Казахстане — не раньше следующего века

Подводя итоги, следует признать, что правовое обеспечение кредитных проектов под залог права недропользования далеко от совершенства и практической реализации подобных проектов в ближайшее время ожидать не приходится.

С другой стороны, с точки зрения формирования инвестиционного климата в республике, принятие данного документа несомненный шаг вперед. Как уже неоднократно отмечалось, среди стран бывшего СССР Казахстан сегодня является самой «открытой» страной в вопросе привлечения иностранных инвестиций.

«О передаче права недропользования в залог» (утверждено постановлением правительства Республики Казахстан № 526 от 10.04.97.) (фрагменты)

2. Применимые в настоящем Положении определения и термины означают:

Залогодатель — гражданин или юридическое лицо, государство и/или международная организация, передавшие в залог в обеспечение денежного кредита принадлежащее им право недропользования в Республике Казахстан.

Залогодержатель — юридическое или физическое лицо, выдавшее недропользователю (залогодателю) кредит, обеспеченный правом недропользования.

Залог права недропользования — способ обеспечения обязательств залогодателя, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного права недропользования преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законодательными актами Республики Казахстан.

Доверенное лицо — юридическое лицо или гражданин, действующие, но основании доверенности залогодержателя и реализующие заложенное право недропользования в случае нарушения залогодержателя обязательства, обеспеченного залогом.

4. Предметом залога является право недропользования, подтвержденное:

• Лицензией и Контрактом, но Разведку;
• Лицензией и Контрактом, но Добычу;
• Лицензией и Контрактом на Строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с Добычей;
• Совмещенной Лицензией и Контрактом на Разведку и Добычу.

5. Заложенное право недропользования остается во владении и пользовании залогодателя, но весь период выполнения залоговых обязательств и далее, после окончания срока залога, в случае выполнения его условий.

16. Удовлетворение требований залогодержателя при неисполнении, ненадлежащем исполнении залогодателем обязательств, обеспеченных залогом права недропользования, производится путем проведения торгов на право недропользования с обязательным выполнением условий лицензии и контракта. Торги проводятся доверенным лицом.

17. Доверенное лицо организует торги в следующем порядке:

• направляет уведомление залогодателю о неисполнении, ненадлежащем исполнении обязательств и регистрирует его в уполномоченном органе по использованию и охране недр;
• при неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления, но не ранее, чем через 2 месяца с момента его отправки залогодателю, составляет уведомление о торгах на заложенное право недропользования и регистрирует его в уполномоченном органе по использованию и охране недр;
• официально публикует объявление о торгах и вручает его залогодателю и залогодержателю. Торги проводятся не ранее одного месяца с момента публикации объявления о торгах.

18. В торгах по реализации заложенного права недропользования имеют право принимать участие юридические и физические лицо, в то числе иностранные, а также иностранные государства, международные организации, которые в соответствии с указом «О недрах и недропользовании» могут осуществлять право недропользования.

19. Торги считаются состоявшимися, если предмет торгов оказался проданным.

21. Победитель торгов в течение одного месяца после поведения торгов обязан предоставить на переоформление в уполномоченный орган по использованию и охране недр приобретенную на торгах лицензию. Уполномоченный орган па использованию и охране недр после переоформления лицензии нового владельца направляет ее на ратификацию в Лицензионный орган.

22. В течение одного месяца после ратификации переоформленной лицензии компетентный орган переоформляет контракт, но нового владельца права недропользовония. Переоформленный контракт должен быть зарегистрирован уполномоченным органом по использованию охране недр в течение десяти дней с момента его переоформления.

• при неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления, но не ранее, чем через 2 месяца с момента его отправки залогодателю, составляет уведомление о торгах, но заложенное право недропользования и регистрирует его в уполномоченном органе по использованию и охране недр;

Положение «О передаче права недропользования в залог» очевидно, призвано заинтересовать именно иностранных инвесторов. Стоит особо отметить, что иностранный инвестор, по результатам продажи права недропользования, может оказаться собственником лицензии на эксплуатацию казахстанских месторождений.

Возвращаясь к главной теме последних месяцев — приватизации казахстанских предприятий нефтяной отрасли, — мож-но констатировать, что появление Положения «О передаче…» подтверждает тот факт, что подконтрольных пакетов акций не может обеспечить предприятиям приток инвестиций, необходимый для интенсивного развития (подробнее о приватизации в Казахстане см. «Приватизация привлекла в Kaзахстан новых инвесторов в «НиК» № 6, 1997 г.). После пере ода прав собственности на объекты ТЭК к новым хозяевам, показывает практика, у последних уходит несколько месяцев на «вхождение в курс дела». Другими словами, сейчас в Казахстане нет субъектов, готовых к и пользованию предлагаемого механизма привлечения кредитов и республиканские власти имеют отличный шанс заняться усовершенствованием нормативной базы. В случае же если очевидные огрехи Положения будут устранены, залоговая схема несомненно привлечет инвесторов, что будет способствовать реализации наполеоновских планов по увеличению нефтедобычи, неоднократно декларированных официальной Акмолой.