Новые механизмы антимонопольного регулирования: проблемы компетенции

<p><em>Братусь Дмитрий</em></p>
<p><em>Журнал «Юрист» № 8  2004 год</em></p>
<p>Надо... принять закон, который полностью будет регламентировать, кому, что и когда проверять, чтобы не трепать нервы нашим бизнесменам, а, наоборот, помогать им работать ... Н. Назарбаев<a href="#ft1" name="fl1">[1]</a></p>
<p>В настоящей работе авторы и.о. доцента кафедры гражданского права и гражданского процесса КазГЮУ к.ю.н. Д.БРАТУСЬ и соискатель кафедры конституционного и административного права КазГЮУ Д.МАЖИТОВА, критически оценивая ряд принципиальных нововведений, принятых и планируемых в сфере антимонопольного регулирования, сопоставляя их с насущными потребностями юридической практики, достаточно убедительно излагают дополнительные аргументы в подкрепление известного тезиса: нельзя пассивно относиться к искажениям, которые у нас часто допускаются в законодательстве и грубо препятствуют развитию гражданских (частных) отношений<a href="#ft2" name="fl2">[2]</a>. В основе критики — намеченное в законодательстве, но полностью не завершенное перераспределение компетенции по контролю за доминирующим (монопольным) положением субъектов рынка. По воле законодателя данные полномочия ныне закрепляются за местными исполнительными органами — областными (городов республиканского значения и столицы) акиматами. </p>
<p> </p>
<h2>Истоки вопроса </h2>
<p>Медленно, но верно расширяется деловая активность казахстанских предпринимателей. Наиболее крупные из них, взращенные в эпоху первой волны приватизации, давно уже вышли на мировой рынок и являются членами надна-циональных корпоративных институтов (международных ассоциаций, союзов, гильдий и т.д.), «играют» на авторитетных фондовых биржах. Накопление активов, удорожание «цены имени» (goodwill), в том числе стоимости деловых связей и репутации, значительное увеличение штата работников, усиление влияния в органах государственной власти — закономерные признаки укрупнения частных организаций. </p>
<p>Конечно, подобный объективный процесс, возможный лишь в условиях поступательного экономического развития, определяет и приоритеты правотворческой деятельности. Однако чрезмерная оперативность законодателя в решении вопросов обновления позитивного права, постоянная межведомственная борьба за сферы административного влияния при подготовке законопроектов порой угрожают самой идее построения правового государства.</p>
<p> </p>
<h2>Нормативные перспективы </h2>
<p>Согласно пп. 22-5 и пп. 22-6 п. 1 ст. 21 3акона РК от 23.01.2001 г. «О местном государственном управлении в Республике Казахстан»<a href="#ft3" name="fl3">[3]</a> акимат г. Астаны, а также областные и городов республиканского значения акиматы с 1.01.2005 г. будут регулировать деятельность всех монополистов (в том числе естественных) и субъектов, доминирующих на рынке (доминантов). Пределы такого регулирования, как гласят отмеченные здесь нормы, должны определяться специальным законодательством о естественных монополиях, о конкуренции и ограничении монополистической деятельности.</p>
<p>Однако в действующих нормативных правовых актах — законах РК от 9.061998 г. «О недобросовестной конкуренции» (пп. 7 п. 2 ст. 7), от 9.07.1998 г. «О естественных монополиях» (ст. 13 — ст. 14-1 и т.д.), от 19.01.2001 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (ст. 17 — ст. 20) и т.д.<a href="#ft4" name="fl4">[4]</a> — закреплена двухзвенная система антимонопольных органов: центральная структура (Агентство РК по регулированию естественных монополий и защите конкуренции) и подчиненные ей территориальные подразделения. Компетенция последних особо не расшифровывается. Понятно, что они осуществляют свои полномочия (схожие с полномочиями агентства) в пределах соответствующей территории с учетом указаний агентства.</p>
<p>Центральному звену системы и его территориальным департаментам в законе даны собирательные названия — «анти-монопольный орган» и «уполномоченный орган» (см., соответственно, ст. 5 — ст. 11 3акона «О конкуренции ...», ч. 7 ст. 1 Закона «О недобросовестной конкуренции» и ст. 12 — ст. 14-1 Закона «О естественных монополиях»). Смыслом этих легальных терминов акиматы не охватываются.</p>
<p>Сразу напрашивается вывод: включение областных и приравненных к ним акиматов в систему антимонопольных (уполномоченных) органов, т.е. трехзвенное управление, повлечет необходимость адекватной переработки специальных законов, перечисленных выше.</p>
<p>Правительство, быть может, и другие заинтересованные лица (иначе говоря, лоббисты) готовят необходимые новеллы. К примеру, в настоящее время в Парламент РК представлены проекты законов:</p>
<p>- «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам естественных монополий» (внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК постановлением Правительства РК от 6.11.2001 г. №1407);</p>
<p>- «О внесении дополнений и изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам контроля и регулирования деятельности субъектов естественной монополии и субъектов рынка, занимающих домини-рующее положение на соответствующем товарном рынке» (внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК постановлением Правительства РК от 20.05.2004 г. №567);</p>
<p>- «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О естественных монополиях» (внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК постановлением Правительства РК от 08.04.2004 г. №394);</p>
<p>- «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК постановлением Правительства РК от 29.042004 г.№489)</p>
<p>По справедливому выражению Ю.Г. Басина: «Так у нас часто поступают. Один закон сменяет другой, одноименный... Принципиально меняется наработанный уклад, стабильные отношения участников гражданского оборота. По этим отношениям шаг за шагом строились перспективы деловых связей, определялись направления инвестиций. Законодатель нередко грубо вмешивается в эти планы»<a href="#ft5" name="fl5">[5]</a>. Следует уточнить, принципиальных новелл — единицы, основная масса норм — прежняя. Тем более примечателен труд лоббистов, сумевших «довести» свои «детища» до стадии рассмотрения (обсуждения) Парламентом РК. Впереди последний этап правотворческого процесса — принятие законопроекта. Воистину – «в любом государстве найдутся чиновники, которые в состоянии написать либо организовать написание…текстов законов. Сегодня эта работа, в принципе, не столь сложна. До каких-то формулировок можно додуматься самим, какие-то можно позаимствовать из законодательств других государств, а обнаруженные в тексте закона дефекты можно будет, в конце концов, через какое-то время подправить. Набившие на этом руку специалисты за короткий период отписывают дюжины проектов нормативных правовых актов»<a href="#ft6" name="fl6">[6]</a>.</p>
<p> </p>
<h2>Аргументы «против» новой системы управления </h2>
<p>В поименованных выше проектах не столь заметны нестыковки, очевидные при соотношении ныне действующих антимонопольных актов с обновленным законодательством о местных исполнительных органах. К примеру, в проекте нового закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» система органов антимонопольного регулирования соответствует той, что предусмотрена в последней редакции Закона о местном государственном управлении: центральный антимонопольный орган; его территориальные подразделения; областные (городов республиканского значения и столицы) акиматы.</p>
<p>При этом четко разграничиваются компетенция Агентства РК по регулированию естественных монополий и защите конкуренции (ст. 4, ст. 5, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 7 проекта закона) и акиматов (ст. 4, ст. 5, п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 7 проекта закона), но абсолютно не расписана компетенция территориальных антимонопольных органов. Предполагается, что последние будут лишь следить за административной деятельностью соответствующих (по дислокации) акиматов в антимонопольной сфере.</p>
<p>Подобное построение будущей местной системы антимонопольного регулирования уже сейчас можно признать неэф-фективным и незаконным по следующим основаниям:</p>
<p>Во-первых. Контроль за единообразным и точным применением законодательства на территории Казахстана осуществляют органы прокуратуры (п. 1 ст. 1 Закона РК от 21.12.1995 г. «О прокуратуре»). Акиматы, исходя из положений Конституции РК и конституционных законов РК, а также 3акона «О местном государственном управлении ...» не могут быть подотчетны и подконтрольны местным антимонопольным органам. Они подотчетны Президенту РК и Правительству РК (см.: п. 3 ст. 44 и п. 4 ст. 87 Конституции РК, ст. 17 Конституционного закона РК от 26.12.1995 г. «О Президенте Республики Казахстан», ст. 16 Конституционного закона РК от 18.12.1995 г. «О Правительстве Республики Казахстан»). Внесение изменений и дополнений в Конституцию РК и конституционные законы РК по отмеченному вопросу, тем более в связи с грядущими выборами Президента, представляется маловероятным. С учетом изложенного сложно предположить формы контроля деятельности акиматов со стороны территориальных антимонопольных органов. Повторим, прямое вмешательство в деятельность акиматов, после того, как они будут включены в систему антимонопольного администрирования, со стороны территориальных антимонопольных органов окажется невозможным. Различные «рекомендательные меры», которые планируется закрепить за территориальными антимонопольными органами в отношении акиматов, ожидаемой практической пользы не принесут. Акиматы, получив соответствующие полномочия, начнут самостоятельно планировать свою антимонопольную политику. Территориальные антимонопольные подразделения в итоге окажутся бесполезным звеном (в том числе в контексте бюджетного финансирования) между акиматами и агентством.</p>
<p>Во-вторых. Эффективное регулирование деятельности коммунальных монополий (доминантов), т.е. госпредприятий, создаваемых акиматами и занимающих монопольное (доминирующее) положение на местном товарном рынке, после передачи акиматам части антимонопольных функций окажется пр06лемным. Вопрос: как будет проводиться акиматами антимонопольная политика в отношении коммунальных монополий (доминантов ), если акиматы являются учредителями этих монополий (доминантов)? В отмеченном аспекте местные исполнительные органы зачастую сами являются потенциальными нарушителями антимонопольного законодательства. К тому же, по действующему Закону «О конкуренции …» (ст. 13, ст. 15) и Закону «О недобросовестной конкуренции» (пп. 4 п. 1 ст. 6) к акиматам могут применяться меры антимонопольного реагирования, если они (акиматы) выносят акты, совершают действия или заключают соглашения, ограничивающие конкуренцию. Государственный орган не вправе осуществлять административный контроль за собственной деятельностью.</p>
<p>Значит, выстраеваемая законодателем и анализируемая в настоящей статье система антимонопольного администри-рования будет противоречить:</p>
<p>а) принципу подконтрольности и подотчетности государственных служащих (пп. 10 п. 1 ст. 3 Закона РК от 23.07.1999 г. «О государственной службе»);</p>
<p>б) многим принципам административных процедур, закрепленным в ст. 3 Закона РК от 27.11.2000 г. «Об админи-стративных процедурах», в частности, принципам законности, подчиненности, взаимной ответственности и баланса интересов, экономичности и эффективности, четкого разграничения компетенции и согласованного функционирования всех государственных органов и должностных лиц государства.</p>
<p>И, наконец, в-третьих (главный аргумент «против»). Определяемые в законодательстве полномочия акиматов должны соответствовать тем, что указаны в п. 2 ст. 87 Конституции РК. Согласно пп. 4 п. 2 ст. 87 Конституции за акиматами закреплены так называемые иные полномочия, предусмотренные законодательством, при условии, что эти полномочия акиматы будут осуществлять «в интересах местного государственного управления». Закрепление за акиматами антимонопольных полномочий при сохранении за ними возможности активно хозяйствовать в сфере монополий, т.е. быть потенциальными нарушителями антимонопольных норм, повлечет конфликт государственных интересов. Значит, рассмотренные выше нововведения, предлагаемые в проекте Закона «О конкуренции...» и закрепленные в п.1 ст. 27 3акона «О местном государственном управлении...», можно считать антиконституционными. Это самое серьезное, среди прочих, возражение на планируемое расширение компетенции акиматов.</p>
<p> </p>
<h2>Заключение </h2>
<p>Частые и необоснованные (некорректные) перемены юридического климата развивают чиновничий произвол, наносят удар «по самому уязвимому месту правовой жизни постсоветского общества — правосознанию граждан»<a href="#ft7" name="fl7">[7]</a>, в итоге — препятствуют формированию правового государства. В этом смысле, как говорили римляне, «Обычай переделывать законы — самый опасный» («Legis prefigendi соnsuеtudо periculosissima est»).</p>
<p> </p>
<p><a href="#fl1" name="ft1">[1]</a> Диалог с народом // Казахстанская правда, № 106, 18.05.2004</p>
<p><a href="#fl2" name="ft2">[2]</a> См. мнение Басина Ю.Г., изложенное в интервью журналу «Юрист» (№6, июнь, 2004, с. 20, 21).</p>
<p><a href="#fl3" name="ft1">[3]</a> Подпункты 22-5 и 22-6 внесены в п. 1 ст. 27 3акона «О местном государственном управлении...» Законом РК от 11.05.2004 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам местного государственного управления».</p>
<p><a href="#fl4" name="ft4">[4]</a> См., например: Указ Президента РК от 20.06.2003 г. №1141 «Вопросы Агентства Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции».</p>
<p><a href="#fl5" name="ft5">[5]</a> См. мнение Басина Ю.Г., изложенное в интервью журналу «Юрист» (№6, июнь, 2004, с. 21).</p>
<p><a href="#fl6" name="ft6">[6]</a> Диденко А.Г. О познании правовой действительности / / В кн.: Гражданское право: Учебное пособие. — Алматы: ИПЦ КазГЮУ, 1999. С. 15.</p>
<p><a href="#fl7" name="ft7">[7]</a> Диденко А.Г. Там же.</p>