Финансовое обязательство: публичное — по содержанию, частное по форме. Как исполнять?

Братусь Дмитрий, партнер

Журнал «Юрист», № 10 2008 год

1. Введение в проблему (вопросы теории)

Содержание этой работы заключается в попытке критически проанализировать теорию и практику исполнения финансового, в том числе налогового, обязательства.

Цивилисты справедливо полагают, что ключевые понятия данной публично-правовой доктрины, и прежде всего само обязательство, произвольно заимствованы из гражданского (частного) права. О недопустимости подобного заимствования заявляет М.К. Сулейменов /1 /. С ним соглашается Р.А. Маметова: «О налоговых правоотношениях можно говорить как об административно-обязывающих, а не как об обязательственных» /2/. Н.Д. Егоров предлагает различать собственно «обязательство» в гражданско-правовом смысле и «относительное правоотношение». Второе, по его мнению, «действительно является межотраслевым понятием» /3/. Е.А. Суханов категоричен — он считает неприемлемыми любые предложения использовать категорию «обязательство» в управленческих, финансовых, внутрихозяйственных (внутрифирменных) и иных отношениях, находящихся за пределами предмета гражданского права /4/. «Все они, — продолжает ученый, — связаны с попытками обосновать применение в данных областях в том или ином виде богатого и тщательно отработанного инструментария обязательственного права, созданного для нужд гражданского оборота, т.е. для частноправовой сферы, а потому в той или иной мере игнорируют отраслевое различие правоотношений, особенности частноправового и публично-правового регулирования» /5/. М.И. Брагинский в принципе исключает возможность использования норм гражданского законодательства в отношениях власти и подчинения /6/ и утверждает, что такое применение гражданско-правовых моделей «влечет за собой весьма отрицательные последствия» /7/. Подобные умозаключения излагает и В.В. Витрянский /8/.

Перечисление близких па сути мнений можно продолжить. Талька есть ли смысл выходить за логически допустимые пределы цитирования и комментирования схожих точек зрения? Понятно, что отмеченное критическое настроение широко распространено в гражданском праве. В общем виде она сводится к следующему утверждению: «обязательства — это гражданское правоотношение» /9 /. В целях всестороннего изучения вопроса важно обозначить суждения, в которых заметны отличия от общепринятых воззрений.

Примечательна позиция К.Д. Кавелина: «Подати, налоги и сборы уплачиваются членами государства или общества на покрытие их общих доходов ... Каким бы способом и порядком они не устраивались, с чего бы ни взимались, они имеют все свойства и характер обязательств и потому, будучи однажды установлены, должны войти в систему так называемого гражданского права» /10/ (курсив май. — Б.Д.). Предложение противоречивое: для того чтобы подчинить одним и тем же приемам правового регулирования, например, сделки и налоги, пришлась бы отказаться от существующего предмета, метода и принципов гражданского права, а также от традиционных механизмов действия налоговых норм, в итоге попытаться создать некую квазиотрасль (например, так называемое «хозяйственное права») /11/. Разрушить весь потенциал гражданско-правового регулирования! Не слишком ли большая плата за творческий порыв? Однако стремление К.Д. Кавелина расширить границы цивилистики вполне соответствовала реалиям тога времени: основополагающие идеи частного права известны, активно развивается надежная научная основа гражданского права /12/, тщательно проработан его понятийный аппарат, а очень спорное (и на текущий момент) понятие комплексной отрасли права, не менее спорное определение предмета такой отрасли в дореволюционный период еще не были широко известны юридическому сообществу. «В историческом плане финансовому праву повезла меньше других» /13/.

По поводу рассмотренной оригинальной идеи Г.Ф. Шершеневич резонна, видима, с далей иронии подметил: «…весь этот состав правоотношений, соединенных имущественным признакам, слишком мала походит на обычное содержание гражданского права, чтобы сохранить последнее название за совершенна новой отраслью, создаваемой Кавелиным» /14/. В развитие данного замечания — классической позиции Г.Ф. Шершеневича — в современной цивилистической теории сделан ряд важных уточнений. Так, В.Ф. Яковлев во избежание смешения «схожих» общественных отношений, регулируемых различными отраслями прaвa, указывает на необходимость детальной научной квалификации отмеченных отношений па их содержанию и специфике объекта. Содержание имущественных отношений в гражданском праве составляют экономические связи па владению, пользованию и распоряжению материальными благами. Последние, выступая в качестве объекта, должны обладать определенной потребительской стоимостью /15/. «В этом смысле не относятся к имущественным (курсив май. — Б.Д.) связи, которые хотя и складываются по поводу материальных благ, на формируются не как отношения па их владению, пользованию и распоряжению... а имеют иное социальное содержание, например, представляют собой государственное воздействие (в частности, в виде имущественной санкции) на лица, нарушившее правопорядок»/16/.

В основу цитируемой концепции положен материальный критерий разграничения частного и публичного права (что регулируется той или иной отраслью, какие конкретные социальные контакты). Формальный критерий отвечает на вопрос о том, каким образам регламентируется поведение субъектов.

Если принять во внимание, что имущественные отношения могут также возникать в брачно-семейном и трудовом праве (т.е. в других отраслях частного права), то использование словоупотребления «имущественные отношения в гражданском праве» допустимо. В публичном праве имущественные отношения видоизменяются, становятся квазиимущественными. Рассуждать о них в качестве имущественных можно лишь условно, исходя из единственного критерия — наличие определенного материального блага в отношениях носителя власти и лица, подчиняющегося этой власти. Уполномочен ли сотрудник дорожной полиции или представляемый им государственный орган пользоваться деньгами, уплачиваемыми нарушителем в качестве штрафа? Па общему правилу отмеченные представители государства даже не вправе владеть данным материальным благам — платеж осуществляется через банковскую организацию и адресуется территориальному подразделению Министерства финансов. Тогда между кем возникает рассматриваемое имущественное отношение? Является ли она имущественным? Возможно ли в принципе участие в имущественном отношении под принуждением? Поспешным будет утверждение и а том, что в отмеченной ситуации нарушитель распоряжается принадлежащими ему (да уплаты штрафа) деньгами. Он совершает платеж не «по своему усмотрению» (см. п. 3 ст. 188 ГК РК), а па властному принуждению должностного лица дорожной полиции. Усмотрение собственника денег, его желание и готовность совершить платеж в данном случае не имеют ни юридического, ни фактического значения. В случае отказа к нему буду применены меры принудительного взыскания. Конечно, и Министерства внутренних дел, в систему которого входят органы дорожной полиции, и Министерства финансов, и суд (если штраф налагается судам) выступают в интересах государства, тем не менее, действуют в рамках своей правосубъектности. Повторю вопрос: кто же из них является подлинным субъектом отношения, складывающегося в административной сфере?

Здесь более уместно употребление следующих терминов: экономические, административные, финансовые, налоговые, хозяйственные (на худой конец), любые иные, основанные на властном подчинении. Например, А.И. Худяков и Г.М. Бродский, рассматривая два вида налоговых отношений, так определяют их сущность: организационные налоговые отношения являются «отношениями по налоговому администрированию» (кавычки проставлены авторами), а материальные налоговые отношения — экономическими /17/. Имущественное содержание отмеченных социальных связей у комментируемых авторов, очевидно, подразумевается. «Отношения по налоговому администрированию» это, по сути, то же самое, что «административные» или «налоговые административные» отношения.

Судебная практика при оценке природы налоговых отношений традиционно придерживается «имущественной концепции». Так, в ч. 2 п. 2 постановления пленума Верховного суда РК от 20.12.1999 г. № 19 «О некоторых вопросах применения судами налогового законодательства» говорилось о субсидиарном применении гражданского законодательства «к имущественным отношениям, возникающим при применении налогового законодательства». После отмены данного постановления возникло аналогичное по смыслу указание: «...судам следует разграничивать налоговые отношения от других имущественных отношений... » (п. 3 нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 23.06.2006 г. № 5 «О судебной практике применения налогового законодательства»). Данная традиция базируется на п. 4 ст. 1 ГК РК: «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям...».

Таким образом, и в теории (за редким исключением), и в законодательстве, и в судебной практике имущественная природа финансовых (налоговых) отношений не оспаривается. Как правило, оценка дается по единственному критерию — наличие материального блага (имущества) в контактах двух и более лиц.

Имущество — это свободно отчуждаемые либо потенциально обороноспособные, но в силу особой значимости ограниченные или изъятые из оборота имущественные блага и права. Связь понятий «имущество» и «имущественные отношения» отмечает Б.В. Покровский /18/. В публичном праве объекты могут быть задействованы в хозяйстве одного субъекта — государства (передаются и принимаются государственными организациями, что сложно считать оборотом), могут привлекаться для исполнения международных (публичных) обязательств или по инициативе собственника вводиться в частную сферу и только тогда превращаться в объекты гражданских прав.

В.Ф. Яковлев, взгляды которого по изложенным выше причинам в данном случае мы полностью поддерживаем, в цитируемой выше работе (о гражданско-правовом методе регулирования общественных отношений) так или иначе подтверждает ошибочность суждений некоторых правоведов, обнаруживающих «одинаково имущественный» характер отношений, регулируемых гражданским и т.н. «финансовым правом». К примеру, С.В. Запольский пишет: «Многие финансовые отношения, связанные с государственными доходами, протекают в таком правовом режиме, который практически не отличается от правового режима существования гражданских обязательств» /19/. В другой работе С.В. Запольский, доказывая имущественный характер финансовых отношений, утверждают: «Волевой императив, исходящий от государства, не в состоянии с тем качеством и с теми гарантиями, которые предопределяются современным гражданским обществом, обеспечить правовое регулирование налоговых, бюджетных и других финансовых отношений... Власть в области финансов есть организующий элемент, но не самостоятельный участник отношений. Кстати, государство использует при этом не только принуждение, подчинение и другие инструменты публичного права, но и многие частноправовые и общеправовые приемы и средства. Важнейшим из них является равное дистанцирование как от обязанной, так и управомоченной стороны финансовых правоотношений, с поддержанием относительного баланса между ними...» /20/. Данное суждение не выдерживает критики. И прежде всего с практической точки зрения. Там, где «волевой императив, исходящий от государства» оказывается «не в состоянии», возникают проблемы жилищно-коммунального хозяйства (особенно в отдаленных регионах), разбазаривание национального достояния, техногенные катастрофы, задержка заработной платы «бюджетникам» на местах при наличии финансирования из центра и другие беды. «Несостоятельный» волевой императив надо укреплять по вертикали власти! Зато очевидно, и в обстоятельном доказывании не нуждается. После слов о «равном дистанцировании» сразу вспоминаются повальные (не просто многочисленные, а именно повальные!) злоупотребления, иначе говоря, коррупционные правонарушения при проведении государственных закупок. Попутно замечу, переводить государственные закупки в систему биржевой торговли (для тех объектов, в отношении которых такая тopговля возможна и перспективна — вот уж где подлинное «дистанцирование»!) чиновничий аппарат не торопится. Отмеченная проблема одинаково актуальна и для Казахстана, и для России. Думаю, она является общемировой. Уголовные и административные расследования в отношении государственных служащих проводится в странах «развитой демократии». По поводу использования государством «не только принуждения, подчинения и других инструментов публичного права» замечу: когда такие инструменты используются, независимо от того, каким образом и в какой степени, (т.е. даже если они «не выражены категоричной формулой «власти и подчинения» /21/), значит, являются обязательным признаком — имущественной составляющей может и не быть, а властный императив присутствует всегда. Такие социальные связи, по сути, основаны на власти и подчинении, их имущественные элементы второстепенны. Публичная власть должна профессионально управлять в интересах общества и государства, а не притворяться равноправным участником рынка или независимым медиатором!

Законодатель устанавливает формальные препятствия участию государства в некоторых имущественных отношениях. Например, согласно п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РК ограничивается возможность государства заниматься предпринимательством — юридической основой государственного предпринимательства является только право хозяйственного ведения, закрепляемое за государственными предприятиями; право оперативного управления государственных учреждений не позволяет последним проявлять деловую инициативу с целью получения чистого дохода (см. для сравнения абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ).

Отличия обязательств от финансовых правоотношений вытекают из принципиальных особенностей предмета, метода и основных начал частного и публичного порядка /22/. Гражданскому праву не свойственны отношения власти и подчинения в их традиционном понимании. Следование волеизъявлению кредитора в рамках исполнения обязательства — это известный должнику и заранее одобренный им (принятый к исполнению) результат согласия с условиями обязательства. Власть здесь является требованием управомоченной, а подчинение — долгом обязанной стороны. Как говорит Ю.Г. Басин: «С принципом свободы договора нельзя смешивать ограничения, которые возложили на себя сами участники, вступая в него. Подобные самоограничения становятся обязательными, и односторонний отказ от них недопустим. Свобода договора, но не свобода от договора» /23/. Имущественная самостоятельность и автономия воли — краеугольные постулаты таких отношений. Принуждение со стороны кредитора путем непосредственного воздействия на должника исключаeтcя, поскольку использование принудительного (властного) аппарата — прерогатива государства в лице его уполномоченных органов и должностных лиц. «В гражданском праве принуждение также никогда не образует содержание мер воздействия на правонарушителя, оно используется лишь для обеспечения реализации этих мер» /24/. Применение и в ряде случаев даже попытка применения властного принуждения частными субъектами автоматически переводит развитие ситуации в уголовную (похищение человека, незаконное лишение свободы, нарушение неприкосновенности частной жизни ищи жилища, хищение имущества, самоуправство, злоупотребление нотариальными полномочиями и т.д.) или в административную (незаконное предпринимательство, разглашение тайны, хулиганство и т.д.) плоскость /25/. Исполнение обязательства системно, стабильно и динамично (общие признаки исполнения) протекает в сфере гражданского оборота /26/. Он не просто нормативно упорядочен, а главным образом подчинен объективным рыночным правилам. Перечисленные критерии, с учетом которых в течение веков «вытачивалась» и «шлифовалась» конструкция обязательства, абсолютно не характерны для финансового правоотношения.

В цивилистической литературе по этому поводу приведены удачные примеры. В.В. Ровный предлагает следующую иллюстрацию: «...налогоплательщик… не может оценивать «количество» и «справедливость» подлежащего уплате налога и влиять на его величину, просто обязан вступить в предписанные ему законом имущественные отношения, основанные на принципе власти и подчинения, и уплатить необходимую сумму денег согласно установленной ставке» /27/ Е.А. Суханов, критикуя включение публично-правовых элементов в конструкцию обязательства, иронизирует: «И если пойти по этому пути дальше, ничто не помешает выпустить аналогичные ценные бумаги на случай призыва, чтобы расплачиваться ими не посылая сына в армию» /28/.

Наряду с рассмотренным выше мнением К.Д. Кавелина, конечно, следует проанализировать научную позицию М.М. Агаркова. Предложенное им видение юридической природы обязательства широко комментируется в юридической (как цивилистической, так и финансовой) литературе. Расхождение с классической доктриной во взглядах М.М. Агаркова на природу и сферу применения обязательства преувеличено его комментаторами и культивируется сторонниками «финaнcoвo-правовой концепции»/29/.

Р.А. Маметова допускает следующее истолкование: «М.М. Агарков, рассматривая вопрос о единстве советского права, в свое время пришел к выводу о невозможности четкого и последовательного разграничения его отраслей. Причину такой невозможности автор видел во взаимодействии норм различной отраслевой принадлежности... Исходя из такого вывода, ученый писал о возможности применения некоторых положений обязательственного права к отношениям, которые находятся за пределами гражданского права, как, например, налоговые отношения и некоторые другие» /30/.

Далее, имея в виду М.М. Агаркова, Рана Азатовна пишет: «Мнение названного выше автора нашло воплощение в Налоговом кодексе Республики Казахстан, закрепившем понятие «налоговое обязательство» /31/. Прежде чем уточнить цитируемую информацию по существу, позволю себе одну тематическую справку. По мнению А.И. Худякова, «первым, кто дал ему (налоговому обязательству. — Прим Б.Д.) развернутое освещение, является известный казахстанский специалист в области налогового права Е.В. Порохов, по инициативе которого данный институт получил свое правовое воплощение в Налоговом кодексе Республики Казахстан» /32/. При этом Анатолий Иванович скромно умалчивает о своих разработках в этой области. Конечно, Е.В. Порохов находился под влиянием работ М.М. Агаркова и прочих правоведов, включая своего учителя, чьи труды использовались при подготовке «Теории налогового обязательства» и в ходе законопроектных работ. Однако дело здесь не в том, кто на кого ссылается. Это — второстепенный вопрос. На мой взгляд, М.M. Агаркову ошибочно «засчитана» популяризация идеи налогового обязательства.

Обратимся к первоисточнику. Необходимость точного воспроизведения и анализа мысли автора вынуждает прибегнуть к объемному цитированию.

М.М. Агарков пишет: «Принципиально разница между понятием гражданского оборота в социалистическом праве и тем же понятием в буржуазном праве та же, что и разница между социалистическим гражданским правом и буржуазным гражданским правом. Отметим, в частности, следующий весьма существенный пункт: гражданский оборот в социалистическом гражданском праве не означает движения имущества в пределах гражданского общества, противопоставляемого государству; в социалистическом обществе это противопоставление не имеет места. Важнейшими участниками социалистического гражданского оборота являются советское государство и его органы» /33/. Прежде чем процитировать следующий фрагмент, необходимо внимательно усвоить эту часть. С одной стороны, в ней много идеологического — сравнение двух формаций (социалистической и буржуазной), естественно, не в пользу второй. Иначе в условиях жесткой цензуры и «диктатуры пролетариата» не могло быть. Однако здесь — лишь «вершина айсберга». С.А. Бабкин и В.А. Белов справедливо предупреждают в своем предисловии: «Чрезвычайная лаконичность текста требует от читателя большой внимательности. «Глотая» абзацы и даже предложения, читатель рискует не увидеть ту глубину и практическую значимость проблем обязательственного права, которую видел автор. Масштаб работы заставлял Агаркова несколькими фразами описывать вопросы, достойные сами по себе диссертационных исследований» /34/.

Какова ключевая идея автора при сравнении социалистического и буржуазного правопорядков? Подлинными участниками советского гражданского оборота «являются советское государство и его органы». Советское государство признавалось единым и единственным собственником производственных фондов, материальных резервов, объектов социально-культурного назначения и т.п. /35/. Значит, по сути, гражданский оборот отсутствовал. В такой обстановке с позиции обязательственного права изучение отношений, возникающих между государством и налогоплательщиком, отчуждающим в качестве налога часть личной собственности (трудовые сбережения и другие личные активы), видимо, имело какой-то смысл.

Поэтому далее (сразу после упомянутого выше «восхваления») М.М. Агарков так излагает свою мысль: «Сказанного достаточно для наших целей, так как позволяет нам, говоря об основаниях возникновения обязательств, не выходить из рамок гражданского права. Мы таким образом не ставим вопроса об основаниях возникновения налоговых отношений и т.д. Однако мы все же должны оговорить следующее. Мы не представляем себе разграничения различных отраслей советского права наподобие шахматной доски с резко очерченными и не знающими переходов из одной клеточки в другую границами... Специальной задачей научного исследования (выходящей за пределы нашей задачи) является, в частности, вопрос о применении некоторых положений обязательственного права к отношениям, которые находятся за пределами гражданского права, как, например, обязательные поставки, налоговые отношения и некоторые другие»/36/.

Размышления о единстве правовой системы свидетельство адекватной оценки ее функционирования. Признание этого объективного, непреложного факта не означает отступления цивилиста к позициям «налогового права».

В этой связи аккуратной и лаконичной представляется трактовка, данная СА. Бабкиным и В.А Беловым в примечаниях к анализируемой им работе: «М.М.Агарков ставит вопрос о необходимости научного изучения вопроса о применении отдельных положений обязательственного права к отношениям, которые находятся за пределами гражданского права и, среди прочего, к налоговым отношениям» /37/. Следует повторить, такой вопрос поднимался М.М. Агарковым в условиях максимально суженной (практически отсутствующей) сферы оборота товаров. Перспективы изменения этого экономического порядка, предстоящие политические и экономические реформы, распад Советского Союза и прочие глобальные процессы из глубины 40-х годов прошлого столетия М.М. Агаркову не были видны. Он желал «осуществить интересные творческие планы» (Р.О. Халфина /38/) и исходил из реальной ситуации в стране. Именно в этих условиях ученый задумывался «о применении некоторых положений обязательственного права в налоговых отношениях». Заметьте, как точно расставлены акценты: «о применении некоторых положений», но не «о налоговом обязательстве»; «в налоговых отношениях», но не «в налоговом праве». При этом М.М. Агарков однозначно (без вариантов) сообщал: «в дальнейшем мы будем рассматривать лишь обязательственные отношения в собственном смысле этого термина, т.е. лишь определенный вид гражданcкo-правовых отношений». Благодаря авторскому курсиву грани научного замысла в этой цитате становятся максимально точными. Невзирая на политическую конъюнктуру, М.М. Агарков оставался верным идеям цивилистики.

В связи с изложенным представляется ошибочной позиция С.А. Бабкина и В.А. Белова: «Речь должна идти о проблеме… сопоставления юридической природы обязанности по уплате налога и гражданско-правового обязательства и, исходя из этого, принципов конструирования норм об их исполнении и обеспечении исполнения, изменении и прекращении, а также оснований ответственности за неисполнение. Рассмотрение данной проблемы в настоящий момент сводится к констатации достаточно очевидных обстоятельств: например, частноправового характера обязательственных отношений и публично-правового характера налоговых» /39/. Возникают вопросы. Что с чем сопоставлять? С какой целью? Для улучшения тезауруса финансового (налогового) законодательства? Что конкретно автор подразумевает под «принципами конструирования норм»? Правила юридической техники? Или, быть может, элементарную подмену цивилистических понятий и конструкций налоговыми? Стабильное (на протяжении веков) частноправовое содержание первых убедительно доказано в юридической литературе по обязательственному праву /40/. В любом случае эффект от намеченных С.А. Бабкиным и В.А Беловым нововведений будет моментальным, а польза — недолговременной /41/. Более того, этот эффект окажется вредным, если не губительным, для гражданского права.

Многие юридические конструкции, ныне закрепленные финансовым (налоговым) законодательством, возникли не «с чистого листа», а были заимствованы из гражданского права. В «финансово-правовой материи» созданы и успешно применяются в рамках единой правовой системы такие понятия, как налог, бюджет, финансы, финансовая система, недоимка и т.д. В рассматриваемом контексте суть дела заключается не в принадлежности понятий к той или иной отрасли. Как уже говорилось, эта ситуация в общих чертах установлена. Не возникает, по крайней мере, в практическом плане и вопрос по поводу «техники обмена» накопленным опытом. В цивилистической теории обосновано /42/, а законодателем поддержано /43/ субсидиарное применение норм гражданского права к финансовым отношениям в определенных законом (в России — законодательством) случаях.

В действительности проблема выходит за рамки права. Речь идет о сосуществовании и взаимном влиянии различных научных теорий. По верному замечанию Ю.С. Гамбарова, «теория гражданского права не перестает оперировать понятиями нормы, власти, господства, компетенции и т.п., невзирая на то, что все эти понятия принадлежат публичному праву... Публичное право, в свою очередь, не только пользуется, но и злоупотребляет (курсив мой. — Б.Д.) в своих конструкциях понятиями субъективного права, договора, делегации и т.д.» /44/.

Примеры подобного «злоупотребления» разнообразны. Так, правоведами-финансистами и некоторыми представителями общей теории права безосновательно, но настойчиво оспаривается частноправовая природа традиционных (цивилистических) категорий: обязательство, договор и тд, которые в целях преодоления «узкоцивилистического» понимания, в силу неких «объективных» причин, постепенно признаются институтами общей теории права, межотраслевыми понятиями и т.д. /45/.  Игнорируется их зарождение и тысячелетнее развитие в лоне частного права /46/. Раздаются странные, по сути, призывы о том, что «оставлять разработку теории договора на откуп цивилистам неправильно, поскольку они не могут идти дальше целей и задач гражданского права» /47/. Казалось бы, можно не обращать внимания. Однако за счет подобных достижений (это слово по усмотрению читателя можно взять в кавычки) юриспруденции, во-первых, размывается достоверность исторического метода, предпринимаются попытки по кирпичикам разобрать фундамент гражданского права и, во-вторых, возникают практические проблемы — нестабильность инвестиционного (налогового) климата, расширение вмешательства государства в частные дела и личную жизнь, сложность адекватного толкования «частно-публичных» институтов и, как следствие, отсутствие единообразного судебного подхода и т.д.

А.И. Худяков и Г.М. Бродский ставят под сомнение гражданско-правовое происхождение обязательства: «…мнение, что термин «обязательство» является «монопольной собственностью» гражданского права, ни на чем не основано, хотя бы в силу того, что нет такого юридически закрепленного «предписания»…» /48/. Ирония напрасна. Конечно, прямое предписание закона по этому поводу отсутствует. Однако определенные формальные (позитивные) основания в дополнение к бесспорным фактам истории и логики развития права все же имеются.

В Гражданском кодексе упоминается термин «обязательство», причем не «гражданско- правовое» или «частноправовое», а просто «обязательство». Иначе, например «гражданско-правовое обязательство», этот институт в своде гражданских законов называть нельзя — получилось бы «масло масляное». Иногда в цивилистичсской литературе оно обозначается именно так (многословно). Об этом говорилось выше. Однако подобное словоупотребление — «гражданско-правовое обязательство» — в доктрине и, не исключаем, в правоприменительной практике допустимо в целях обеспечения большей ясности. Оно обычно свидетельствует о желании автора быть правильно понятым в ходе научной дискуссии, изложения учебного материала или постановления судебного акта. Уточнение цивилистической природы обязательства в его легальном понятии, например, в каком-нибудь подзаконном акте, является технической ошибкой.

В отличие от понятийного аппарата цивилистики международные нормативные правовые акты, Трудовой и Налоговый кодексы, подзаконные акты Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций, а также Национального Банка РК и соответствующая им правоприменительная практика оперируют понятиями «международное обязательство», «трудовое обязательство», «налоговое обязательство» и «финансовое обязательство». В Налоговом кодексе РФ понятие «налоговое обязательство» отсутствует, вместо него используется термин «налоговая обязанность».

Толкование юридических норм с позиций логики, теории, философии и истории права позволяет считать классическое (гражданско-правовое) обязательство родовой, самостоятельной, целостной категорией. Она является первоосновой обязательственного права и (наряду с собственностью) главным «блоком» гражданского права. В этой категории сконцентрировано выражение духа частного права, с нее начинались юридическая история и гражданский оборот.

Остальные понятия (международное, трудовое, финансовое, налоговое обязательство и т.д.) выступают в таком случае категориями вида. Видовое явление соответствует общим признакам рода. Таков логический постулат. В данном случае соподчиненность условна, практически затруднительна по причине кардинальных отличий в предмете, принципах и методах правового регулирования, на что обращалось внимание выше.

А.И. Худяков и Г.М. Бродский утверждают, что «когда речь идет о налоговом обязательстве, это вовсе не является свидетельством того, что гражданское законодательство применяется к налоговым отношениям. Налоговое обязательство регулируется налоговым, а не гражданским законодательством» /49/. Можно согласиться с тем, что отношения сторон регламентируются законодательством, соответствующим содержанию этих отношений.

В силу п. 3 ст. 10 Налогового кодекса РК «Понятия гражданского и других отраслей законодательства Республики Казахстан, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом». Эта норма вместе с п. 4 ст. 1 ГК РК, как и соответствующие им систематизированные положения судебной доктрины (ч.2 п.2 постановления пленума Верховного суда РК от 20.12.1999 г. №19 «О некоторых вопросах применения судами налогового законодательства»), уже действовали на момент публикации анализируемой работы А.И. Худякова и Г.М. Бродского. Книга авторов опубликована в 2002 году, а НК РК принят 12.06.2001 г. и введен в действие с 01.01.2002 года.

А.И. Худяков и ГМ. Бродский далее пишут: «Совершенно очевидно, что понятия «обязательство» и «обязанность», хотя и тесно связаны друг с другом, но не являются тождественными: обязательство шире обязанности, а точнее говоря, обязанность является элементом обязательства» /50/. Здесь опять проявляется неудачное толкование гражданско-правового института. В цивилистике понятия «обязательство» и «обязанность» могут отождествляться: «термин «обязательство» употребляется не только для обозначения всего обязательственного отношения в целом (т.е. права требования кредитора и соответствующей ему обязанности должника), но также и для обозначения обязанности должника в отдельности. Обязательство, рассматриваемое исключительно с этой стороны, нередко обозначается термином «долг» /51/. Это тождество актуально и по сей день. Оно логически связано с конструкцией одностороннего договора, по условиям которого кредитор имеет только право требования, а должник лишь осуществляет связанную с этим правом обязанность. Надо признать, перечень таких договоров в новейшем гражданском законодательстве существенно сокращен. Сейчас к ним относятся лишь реальный безвозмездный договор займа и реальный договор ссуды.

Теперь рассмотрим в общих чертах конкретную жизненную ситуацию для практического уяснения возможности эффективно использовать понятие обязательства в налоговых отношениях.

Сначала определимся с терминологией. Что означает легальная (предусмотренная п. 3 ст. 10 НК РК) формулировка «Понятия гражданского и других отраслей законодательства... применяются...»? Полагаю, имеется в виду использование всего нормативного материала, который предваряется искомым понятием, связан с ним по смыслу субсидиарно применяемого закона. Речь не идет только о дополнительном использовании отдельных терминов и их дефиниций. Такое понимание субсидиарного применения гражданского и иного законодательства к налоговым отношениям представляется неоправданно узким. Оно не согласуется с механизмом функционирования единой правовой системы, тогда нарушается логика, и открываются возможности для произвольного усмотрения /52/ — необходимую дефиницию применяем, а остальные элементы ее смыслового содержания отбрасываем. В какой части применяем, а в какой – нет? Какие смысловые элементы будем считать лишними? Кто и по каким основаниям может так толковать закон? Только суд? А разве налоговые проблемы не могут разрешаться во внесудебном порядке? Эти и подобные им вопросы в принципе не должны возникать, иначе субсидиарное применение окажется невозможным и бессмысленным, поскольку «завязнет» В процедурных нюансах и (или) будет зависеть от мнения конкретного должностного лица. При нехватке соответствующего юридического инструментария в налоговом законодательстве законодатель по общему правилу подразумевает использование потенциала всей конструкции гражданско-правового или иного отраслевого понятия. Изъятия из этого общего правила доказываются в установленном порядке применительно к конкретному случаю.

Теперь — реальная ситуация. Правительство РК и недропользовательские компании — иностранные и казахстанские — заключили инвестиционные контракты, в которых Правительство гарантировало каждому инвестору (персонально) обеспечить стабильный налоговый режим. Спустя некоторое время налоговый режим в стране изменился — ставка подоходного налога, как известно, снизилась, но, естественно, не для инвесторов. Думаю, на стадии заключения договоров правительство было прекрасно осведомлено о предстоящих переменах в фискальной политике. Этот эпизод убедительно демонстрирует, что «равенство сторон» в отношениях с государством — миф. Последнее никогда не откажется от соблазна с выгодой осуществлять свои суверенные полномочия. Понятно, что подмеченное в этой ситуации использование «частноправовых приемов и средств» (СВ. 3апольский) выгодно только власти. Вернемся к делу. Инвесторы, несмотря на снижение подоходного налога, продолжали исправно платить его по прежней ставке, предусмотренной инвестиционными контрактами. Некоторые компании являлись публичными — их акции свободно обращались на бирже, Акционеры исправно получали дивиденды. Дивиденды начислялись, как и положено, за вычетом расходов периода и отчислений в бюджет. Однако получаемые акционерами дивиденды не соответствовали их собственным расчетам и ожиданиям — акционеры, владея необходимой информацией о состоянии дел в публичныx компаниях, определяли размер дивидендов, исходя из налоговых ставок, предусмотренных текущим, а не утратившим силу законодательством. Владельцы акций рассуждали разумно: лично они никаких договоров с правительством не заключали и потому не соглашались получать дивиденды в меньшем размере. Акционерные общества не собирались ничего приплачивать. Возник спор. Ряд аналогичных дел в настоящее время находится на стадии разрешения в судах различной подсудности. Практика оказалась не готова к подобным нюансам. В п. 18 нормативного постановления Верховного суда РК от 23.06.2006 г. №5 «О судебной практике применения налогового законодательства» данная проблема оставлена без внимания, учтен только публичный интерес: «При решении вопроса о распространении стабильности налогового режима на платежи в специальные фонды, которые законодателем впоследствии были отменены (отчисления в дорожный фонд, фонд охраны природы или охраны окружающей среды, в государственные фонды содействия занятости, обязательного социального и обязательного медицинского страхования) следует исходить из положений контракта на недропользование.

Если согласно условиям контракта недропользователь обязался платить налоги и платежи в соответствии с налоговым законодательством, действующим на дату его подписания, при этом контрактом к налоговому законодательству отнесено законодательство, регулирующее вопросы платежей в специальные фонды, недропользователь освобождается от уплаты впоследствии отмененных платежей только в случае внесения в установленном порядке соответствующих изменений в контракт.

Данное положение действует и в отношении ставок налогов и других платежей в бюджет, которые были изменены после подписания контракта на недропользование».

С точки зрения обязательственного права (если последовательно применять комплекс его норм, например, раздел 3 ГК РК, а не выхватывать из общего контекста отдельные правила, закрепляющие понятия обязательства, например, ст. 268 ГК РК, и его исполнения, например, ст. 272 ГК РК), обязательство, возникшее между правительством и инвестором, «не создает обязанностей для третьих лиц». В случаях, предусмотренных законодательством или договором, оно может порождать только дополнительный объем прав для третьих лиц в отношении одной или обеих сторон обязательства (п. 3 ст. 270 ГК РК). Данное правило желательно включить последней (четвертой) частью в цитируемый выше п. 18 нормативного постановления Верховного суда РК. Выплату акционерам дивидендов в меньшем размере можно квалифицировать и с позиции обязательственно-правовых норм о неосновательном обогащении инвестора — согласно ст.ст. 953-960 ГК РК.

Инвестор должен с «заботливостью обычного хозяина» беспокоиться о своих рисках /53/: страховать их у надежного страховщика, настойчиво и убедительно отстаивать свои интересы в ходе переговорного процесса с государством (у крупных компаний, что бы нам ни говорили, возможность официально лоббировать свою позицию имеется), заранее предусматривать максимально возможный перечень неблагоприятных событий, в худшем случае — принимать кардинальное решение об отказе от сотрудничества, если в итоге оно получается невыгодным.

Всесторонние размышления в заданном направлении связаны с проблемами общей теории: структура отрасли законодательства, история его кодификации, влияние одной отрасли на развитие другой в рамках единой правовой системы, соотношение разноотраслевых нормативных правовых актов по социально-экономической востребованности и политической значимости, универсальные свойства гражданско-правовых норм, не теряющих своей самобытности в других

отраслях законодательства, и т.д. Поэтому вероятные причины, побудившие законодателя использовать в публичном праве исконно цивилистический институт обязательства, далее рассматриваются в связи с актуальными вопросами нормативной иерархии и в целом правовой политики.

2. Предпосылки заимствования категорий гражданского права (анализ системы законодательства)

Однородные важнейшие общественные отношения обычно регулируются кодексами /54/. Конвенции, декларации и т.п. — традиционная форма нормативных обобщений на международном уровне.

В ст. 3-1 Закона РК «О нормативных правовых актах» наиболее значимые типичные социальные связи разделены на семнадцать условных групп /55/. Здесь нет смысла оспаривать целесообразность такой классификации. Хотя весомые основания для критики имеются /56/. Большинство кодексов, запланированных в рамках отмеченных групп, принято. Два проекта транспортный и брачно-семейный — на очереди. Перспектива их скорого превращения в своды законов остается сомнительной.

В Казахстане первым в условиях новой экономики, заменившей на территории республик бывшего СССР плановое хозяйство и отношения абсолютной государственной монополии, как известно, разрабатывался и вступил в силу Гражданский кодекс (Общая часть). Другие своды законов обрели «жизнь» значительно позже. Многие из них (Бюджетный, Экологический, Таможенный, Налоговый и т.д.) «выросли» из обычных законов. Некоторые, в частности, Налоговый кодекс, после многих сотен новелл принимались заново, что, конечно, побуждает сильно сомневаться в качестве налоговых норм и в адекватности фискальной политики государства практике хозяйствования.

Среди прочих нормативных правовых актов ГК отличался всегда — античными истоками, собственной историей принятия и развития, многочисленными острыми, в том числе политическими дискуссиями о его судьбе, сложностью и в то же время относительной стабильностью и универсальностью положений, фундаментальным (научным) подходом при разрабoткe и монолитностью. Его заслуженно называют «Экономической конституцией». Что характерно, такое обозначение повсеместно применяется в юридическом обиходе именно к своду гражданских законов, а не к Налоговому или Бюджетному кодексам — экономическим нормативным правовым актам по определению.

При наличии на сегодняшний день множества крупных актов гражданского законодательства ГК, тем не менее, не утратил самостоятельного значения. Несмотря на наличие Трудового кодекса и планируемое принятие Брачно-семейного, только ГК воплощает в себе основополагающие идеи частного права и является единственным законом, восполняющим пробелы в регламентации тех общественных отношений, которые, вообще-то, не считаются гражданско-правовыми.

При определенных условиях (см. п. 1 и п. 3 ст. 1 ГК, п. 4 ст. 9 ТК) нормы гражданского законодательства, и прежде всего положения ГК, могут применяться к семейным, трудовым и экологическим (природопользовательским, природоохранным) отношениям. Допускается распространение гражданско-правовых норм на отношения, основанные на властном подчинении (налоговые, бюджетные и т.д.), если это прямо предусмотрено законом (см. п. 4 ст. 1 ГК РК).

Отмеченная экспансия частного права и его, по сути, безграничное влияние на все сферы жизни рядового гражданина, общества и государства не случайны, правильнее сказать, историчны. Сама идея кодификации изначально связана с гражданским (частным) правом. «Начало серьезной обстоятельной кодификации в области частного, в том числе гражданского права, безусловно, положено еще в Древнем Риме известными кодификациями Юстиниана VI в., которым предшествовали кодификации императорских «конституций» (т.е. исходивших от императора норм права) III-V вв. (Кодекс Грегориана, Кодекс Гермогениана, Кодекс Феодосия и др.) /57/. По мнению А.А. Иванова, «практически все время своего существования право римского государства рассматривало все нюансы деятельности человека в правовой сфере исключительно сквозь частноправовую призму» /58/.

Особая миссия гражданского права подчеркивается и в современной науке, причем не только в юридической /59/. Является ли сделанный вывод сугубо теоретическим построением? Какие реальные последствия, помимо широкой сферы применения гражданского законодательства, предусмотренной в ст. 1 ГК, он влечет?

Привлекательные для любого цивилиста попытки легально закрепить высокое фактическое положение ГК в действительности вряд ли будут успешными. Такие надежды неоправданны. Почему? Для ответа на этот вопрос необходимо гипотетически определится с приемлемыми вариантами и возможными перспективами их практического осуществления. Каким способом, исходя из принятой иерархии законодательства (см. ст. 4 Закона о нормативных правовых актах), может быть зафиксирована приоритетная, но, разумеется, подчиненная нормам Конституции (а также законам, вносящим в нее изменения и дополнения), юридическая сила ГК? Таких способов несколько. Например, путем признания за ГК статуса конституционного закона. Подобное признание возвысит Гражданский кодекс, как минимум, на одну ступень над остальными сводами законов /60/. Другой вариант связан с изменением самой иерархии — можно дополнить ее новой ступенью, включив в п. 2 ст. 4 Закона о нормативных правовых актах новеллу — «основы законодательства». При практическом воплощении такой новеллы «основы» будут упоминаться либо в окончании пп. 2 п. 2 ст. 4 Закона о нормативных правовых актах, либо в вид отдельного подпункта того же пункта (после конституционных законов и указов Президента, имеющих силу конституционного закона), либо в начале пп. 2-1 п. 2 ст. 4 того же Закона (например, так: «основы законодательства и кодексы Республики Казахстан»). Не исключается и третий вариант, который представляется наиболее предпочтительным: высокая значимость и соответствующий этому факту статус гражданского законодательства закрепляются в специальной новелле раздела II «Человек и гражданин» Конституции, например, в п. 2 ст. 12. Для обеспечения должной точности передачи и восприятия информации цитирую это правило полностью вместе с предлагаемым нововведением (рекомендуемая новелла выделена жирным курсивом): «Права и свободы человека и гражданина принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют, как и закрепленные в законах нормы гражданского права, содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов».

В чем сложность реализации каждого из данных предложений? Над разработкой ныне действующих кодексов кропотливо и плодотворно работали авторитетные рабочие группы, трудились яркие представители разных юридических школ, мэтры. Возведение по их инициативе профильных актов до уровня ГК, иными словами (по терминологии О.А. Красавчикова), «подтягивание» в нормативной иерархии — реальное достижение. Отказаться от него, позволить возвысить только ГК до уровня конституционного закона или основ законодательства, признав «первым среди равных», психологически очень сложно. В некотором роде — это удар по самолюбию. Много ли в Парламенте цивилистов? А сколько их в Казахстане среди государственных служащих? Другой аспект: «Основы законодательства» — по определению компактное изложение основных правил определенной отрасли. К примеру, в Гражданском кодексе более 1100 статей. Следует ли их целиком переносить в основы? Конечно, нет — это разрушит системообразующее значение и, следовательно, главную идею основ, будет противоречить устойчивым традициям законодательной техники. По той же причине недопустимо и «распыление» норм ГК между основами и кодексом. Значит, рассматриваемая идея неосуществима. На этом фоне вполне приемлемой представляется предложенная выше конституционная новелла. Она будет подчеркивать стержневую роль идей частного права в национальной правовой политике и благоприятно отразится на имидже демократического государства. Верховная власть в очередной раз отчетливо продемонстрирует миру приоритет прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в стране, незыблемость права чанной собственности, стабильность обязательств, а не карательные механизмы Уголовного и Административного кодексов. Этот шаг и его широкая пропаганда в случае осуществления особенно важны в преддверии председательства Казахстана в ОБСЕ. Однако государственные органы всегда с большим желанием расширяют лишь закрепленные за ними полномочия, сферу своего присутствия в частных делах и личной жизни. Например, одно из последних конституционных новшеств связано с укреплением власти органов прокуратуры (ст. 84 Конституции РК исключена Законом РК от 21.05.2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан»). К сожалению, оно даже не вызвало общественного резонанса или широкой научной дискуссии — настолько рядовым и неприметным выглядело, а в действительности перечеркивало одно из достижений уголовно-процессуальной реформы, активным сторонником которого, к слову, являлся Н.А. Шайкенов (согласно п. 1 ст.84 Конституции РК дознание и предварительное расследование на уровне Основного закона отделялись от прокуратуры и суда). Конституционные новеллы, предлагаемые в гражданском праве, обычно не приковывают к себе внимания авторитетных лоббистов и потому остаются «в проекте».

Необходимо теоретическое понимание цивилистических категорий /61/, их всестороннее толкование и тщательно выверенная практическая реализация результата толкования. Иначе сложности и казусы в правоприменении неизбежны. Однако проблемы исполнения норм финансового законодательства — следующий вопрос данной темы.