Оставить отзыв
Закрыть
ФИО
E-mail
Сообщение
хотите ли вы получить ответ
Алматы Москва
(+7 727) 258-48-89
lexanalitik@lexanalitik.kz

Контактная информация

Понятие «Юридическая природа»: Актуальные проблемы теории и практики

Братусь Дмитрий

Журнал «Юрист», № 8 2009 год

В статье к.ю.н. Д.Братуся представлен критический анализ современных тенденций правового регулирования имущественных отношений. Отдельные мероприятия государства по ужесточению контроля и надзора за гражданским оборотом рассматриваются через призму естественных и неотъемлемых прав, свобод и законных интересов субъектов. Главное замечание автора: при разработке правовых норм законодатель должен максимально точно квалифицировать природу регулируемых общественных отношений.

Знаковым в связи с рассмотрением данного вопроса является утверждение О.А. Красавчикова: «Категория «юридической природы» прочно вошла в нашу юридическую терминологию» /1/. Она широко используется в сфере юридических знаний — упоминается в произведениях досоветского /2/ и более позднего периода /3/, включая современные работы по общей теории, гражданскому праву и другим отраслям /4/. Порой фиксируется в нормативных и квазинормативных (как бы нормативных) положениях.

Например, в абз. 29 ст. 1 Модельного закона «О туристской деятельности» /5/ говорится о юридической природе и смысле туристского продукта. Пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). 3аблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения ч. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК /6/) и т.д.

В том же социально-философском (не географическом или биологическом) значении термин «природа» вместе с родственными ему категориями — «существо», «характер», «смысл» — неоднократно встречается в Гражданском кодексе. Причем некоторые формулировки явно противоречат требованиям нормативной экономии, простоты и ясности изложения текста закона /7/. Назвать их безупречными не получается.

Например, «носят неустранимый характер» (пп. 2 п. 2 ст. 49 ГК РК, ч. 1 п. 2 ст. 61 ГК РФ) легко заменяется на «являются неустранимыми», вместо «споры имущественного характера» можно выразиться доступнее — «имущественные споры» (пп. 5 п. 1 ст. 55 ГК РК /8/), взамен «характера трудового участия» предпочтительно сослаться на «особенности трудового участия» (ст. 97 ГК РК, п.2 ст. 108 ГК РФ), также без потери смысла на место «функций некоммерческого характера» ставится другая формулировка — «некоммерческих функций» (п. 1 ст. 105 ГК РК, ч. 1 п. 1 ст. 120 ГК РФ) и, наконец, вместо «обстоятельств, носящих чрезвычайный характер» само собой напрашивается выражение «чрезвычайных обстоятельств» (п. 1 ст. 253 ГК РК, п. 1 ст. 242 ГК РФ).

Основная задача в рамках данной статьи не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны — «в гражданском праве всякое определение чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе категорий «природа», «существо», «характер», «смысл» и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании «правовой природы» и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями. Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности /9/. Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды — политической, экономической, социальной, но только не культурной (как будто идеи культуры не связаны с социумом, а через него — с прочими факторами общественной жизни — политическими, экономическими и другими). В то же время повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента-юриста, значит, ее включение в любое учебное пособие в определенной мере не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юридического быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся, Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день /10/.

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности» /11/, еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм /12/.

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их /13/, уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития, Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов — вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы,

Сначала — примечание о традиционном и специальном («книжном») восприятии «природы».

Лексемный /14/ анализ этого слова во всем его многообразии блестяще выполнил В.И. Даль /15/. Те же толкования в более поздних словарях сведены к трем-четырем основным позициям — все сущее во Вселенной, происхождение кого-либо и т.д. /16/. Между прочим, у разных лексикографов, работавших в один (советский) период, общераспространенные толкования не совпадают. Многообразие данных значений — результат накопленного человечеством опыта. Нынешние трактовки известны издревле. Еще Аристотель, обобщая богатый набор смысловых опенков /17/, сделал заключение: «Из всех этих значений природы основным будет сущность» /18/. Исходная сентенция далее усилена: «природою в первом и основном смысле является сущность» /1 9/.

Такая интерпретация имеется во всех анализируемых здесь словарях и, по логике, должна присутствовать в любом словаре. Ее применение в конкретной работе свидетельствует о намерении автора обратиться к главным свойствам, сущности, качественно важным чертам изучаемого явления. Не случайно рядом с подобным разъяснением в «Толковом словаре русского языка» под редакцией Д.Н. Ушакова и одноименном произведении С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой сделана помета «(книжн.), указывающая на исследовательский («книжный», присущий письменному изложению) характер отмеченного толкования природы.

Знаменательно, что данное толкование «преломляется» через оценочные юридические понятия и используется в различных категориях юриспруденции, включается в содержание важнейших правовых принципов, образует самостоятельные термины и получает таким образом новую жизнь. Например, юридическая природа вещей — их природный порядок, нормальное состояние /20/ согласно материальным или физическим свойствам (natura гei, natura гeгum); юридическая природа человека — нормальные (разумные) особенности физического и душевного склада людей, позволяющие судить об адекватности явлений человеческой жизни (natura hominum); «врожденное чувство справедливости», естественная или, буквально, природная справедливость (aequitas naturalis) /21/ — базовый этический и правовой принцип и т.д.

Изучение «природы» в правоведении сопряжено с трудностями объективного и субъективного порядка. Вот их примерный перечень.

К объективным сложностям, во-первых, относится высокая ассоциативность и дискуссионность, многоплановость самого понятия, отсутствие привычных для юридического сообщества строгих и ясных, «сиюминутных» правил и формулировок. Как следствие, возникает вероятность произвольного словоупотребления. Получается, такой термин нежелательно использовать в нормативном тексте и других видах официального (юридического) письма — в договоре, судебном решении /22/, административном акте, то есть почти всюду, кроме подлинно творческой работы (например, в юридическом заключении). Во-вторых, в литературе подмечена нехватка комплексных научных произведений и отдельных суждений «относительно содержания, понятия юридической природы... как с точки зрения общей теории... права, так и с точки зрения науки... гражданского права» /2З/. Информационный вакуум, отсутствие полемики, как известно, приближающей к истине, не позволяют вплотную подойти к пониманию анализируемого феномена.

Субъективные причины второстепенны, но крайне отрицательно влияют на юридическую репрезентативность «природы»:

  • доминирование в специальной литературе личного (бытового) восприятия слова над рациональным («техническим»);
  • элементарное нежелание исследовать предмет с общетеоретических и в отдельных случаях с философских позиций, что, видимо, ныне легко объясняется всепоглощающей прагматичностью цивилистики /24/;
  • неумышленная (допущенная в результате поверхностного изучения) или неэтичная «подмена понятий» В современной юридической науке, связанная с забвением истории цивилистических институтов (об этом подробнее говорится далее),
  • «глобалистские» экономические умонастроения, в силу которых надстроечная роль национальных правовых систем, их групп и объективного права в целом превратно истолковывается исключительно в качестве «служанки» экономики.

По мнению апологетов (проповедников) подобных теорий, активно внедряющих их в жизнь, юридические конструкции, проверенные многовековым опытом толкования и применения, могут и должны изменяться в угоду «всеобщим» («публичным») экономическим интересам. «Всеобщность» в таком случае определяется обычно исходя из политической воли руководителей определенных государственных или наднациональных структур, предполагающей масштабность и социально-политическую значимость принимаемых ими решений, отсюда и «публичность» /25/.

«Думается, именно от марксизма, непосредственно от специфических воззрений Маркса пошло подхваченное многими обществоведами (особенно — советской генерации) пренебрежение к правовой составляющей ... Именно по гегелевской схеме, которой придерживался Маркс, утвердилось в отечественном экономическом мышлении представление о том, что экономика, тем более сводимая к рынку, — это своего рода «монада, функционирующая сама по себе», и что юридические отношения — это всего лишь «форма», которая «только и оформляет» и не столь уж обязательная для будто бы саморегулирующихся «рыночных процессов» /26/.

Это краткий набор обстоятельств, в силу которых юридическая природа остается «в тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос — вопрос юридической природы?! Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования — и теоретического, и прикладного. В дополнение к актуализации, обозначенной О.А. Красавчиковым /27/ уместно сообщить новые примеры. Сперва — несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем — оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект) /28/. Совершенствование норм публичного права — отдельный вопрос. Он применительно к основной теме данной работы рассматривается ниже.

В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США. Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату данного работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» — частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи — автомобили, недвижимость и т.д. — для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Однако гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего — юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться /29/. Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК /30/) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «Денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. 3а допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России — арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке при влечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289 /31/ и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ). Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных трудовых пособий и компенсаций, подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

  • «Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого» /32/;
  • «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество» /33/;
  • «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты» /34/.

Видимо, подобные трансляции вместе с политикой государства по ужесточению контроля за внутренней экономической ситуацией побуждают отдельных банковских работников, прежде всего руководителей, «внимательнее» отслеживать платежи, совершенные с применением пластиковых карточек. После одной заграничной поездки автору данных строк позвонили сотрудники казахстанского банка (он первым перешел под контроль Правительства РК с началом финансового кризиса) и сообщили о «превышении лимита платежей» Пакет услуг, оказываемых в связи с данной карточкой, ничем особым не отличался — не предполагал кредитование клиента в случае отсутствия денег на его «карточном» счете. Превышение «лимита» на незначительную сумму, тем не менее, подтверждалось технически (справкой банка и выписками по счету). Ссылаясь на пп. 4 ст. 960 ГК РК /35/ и на существенные условия обслуживания по данному счету («превышение лимита платежей» по карточке в принципе не допускалось, при попытке совершить платеж сверх имеющейся на счете суммы операция автоматически завершалась отказом системы) клиент решительно отверг все притязания. До обмена письменными требованиями и возражениями на них дело не дошло.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК (см. для сравнения ст. 431 ГК РФ) занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением «Задача толкователя ... отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон … не получивших ясного выражения в толкуемой сделке ... а в установлении их объективно- целесообразного или правильного содержания» /36/. Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. Достоверность этого письменного подтверждения должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований /37/ оспаривать «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Нотариальное оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример — из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами — недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей — осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний — им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (большей) ставке, а они, не будучи связанным с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений. Причем смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате, устанавливается законом, а не договором. «Уплата законно (курсив наш. — Д. Б.) установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК /38/). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК /39/). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован /40 /. Однако история его развития — сложная. Мы вернемся к ней ниже.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг» /41/. Служба судебных исполнителей (в России) выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам /42/. На будущее озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц. Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Вначале необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и только потом распорядиться о проведении платежа. Причем каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение Сбербанка России безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет на порядок выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт — инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно проходит медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное — в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов, развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка постепенно сменяется возвратом к идее государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву /43/ и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы). Ему сопутствует другая негативная тенденция — перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную.

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективности прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей /44/. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал, и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента /45/, не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, и «освобождает» государственный аппарат от обязательной (превентивной, оперативно-розыскной, разъяснительной, консультационной) работы в данном направлении. Все это позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению — мера ответственности для одинаковых случаев варьируется /46/. В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной трансплантации утраченного органа (такие случаи известны современной медицинской практике), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Повторим тезис, изложенный выше: «Раз проблемы у нас одинаковые, то и методы их решения должны быть схожими» /47/. Насколько грубым, но формально правильным, «внешне» респектабельным представляется отмеченное произвольное проникновение, настолько своевременной, серьезной, обдуманной, адекватной и авторитетной должна быть ответная реакция. В этой связи начатая в России под патронажем Президента РФ глобальная работа по совершенствованию (укреплению) гражданского законодательства представляется особенно актуальной /48/.

Какое отношение рассмотренные казусы и подобные им случаи имеют к исполнению обязательства? Прямое. Цель возникновения любого обязательства — его надлежащее исполнение. При подобной путанице с квалификацией юридической природы соответствующих общественных отношений надлежащее исполнение затруднительно, осуществляется «не благодаря, а вопреки». Пожелает ли так называемый «мошенник» (приобретатель), при влеченный к уголовной ответственности за растрату неосновательно приобретенного имущества, сотрудничать с потерпевшим при возмещении убытков и уплате законной неустойки /49/? Заинтересовано ли акционерное общество выплачивать дивиденды своим акционерам с учетом новой (сниженной) ставки подоходного налога и вступать, тем самым, в конфликт с государством, прежде всего с налоговыми органами? Задумывается ли, коммерческий банк о соблюдении высоких стандартов банковского обслуживания и выполнении правил профессиональной этики при отказе в открытии паспорта сделки, если за малейшее (в том числе формалистское /50/) упущение в этом вопросе рискует своей лицензией /51/?

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость — вневременная этическая категория /52/. Она выше политических, экономических, юридических и в целом, рискнем предположить, любых социальных устремлений. Ее восприятие «человеком разумным» (homo sapiens), приближение к ней происходит естественно и постeпeннo благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней. На волне мощного общественного (национального) подъема это движение приобретает черты необратимого и в итоге, как всегда, обращается массовой трагедией. «Народ, который поднимается за идею, наказывает всякое противоречие. Заблуждение или истина, которыми масса не в состоянии овладеть, в ее глазах преступление» /5З/. Но все повторяется ... /54/. Такова логика предопределенного течения жизни. Логика — в борьбе за справедливость.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок — свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица /55/ не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт» /56/. По нашему мнению, баланс — это торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. Правоохранительная политика, соответствующая этой формуле, отвечает смыслу правового регулирования. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства /57/ государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия. Как говорили древние, «Principiis obsta!» — «Противодействуй в начале» (Овидий) /58/.

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой пало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнителььном законодательстве» /59/ (курсив наш. — Д. Б.). Главные идеи цитируемой статьи развиты автором в монографии /60/, где читателям предлагаются и программы семинаров с характерными названиями: «Взыскание долгов посредством привлечения к уголовной ответственности недобросовестных должников», «Углубленная работа по взысканию проблемной задолженности уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными средствами», «Практика использования уголовно-процессуальных средств и подходов в арбитражном процессе» и т.п.

Цитируемое изречение и отмеченную авторскую «методику» взыскания долгов здесь нельзя оставить без оценки. Подобные уголовно-правовые тезисы и связанные с ними умозаключения — предпосылка появления в уголовном законодательстве норм, искажающих современные демократические /61/ устои гражданского общества. Позволим себе конспективно высказать несколько общих субъективных замечаний на примере ст. 195 УК РК /62/ («Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности»). В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклoнения от погашения кредиторской задолженности означает прежде всего умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность» /6З/.

Во-первых. Неупла тадолга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовно-правовым (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.) или административно-правовым (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) деянием, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права. Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила /64/, допускается только  по инициативе кредитора /65/ — это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis — «врожденному чувству справедливости» (М. Бартошек).

Согласно пп. 2 п.3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (см. для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о недопустимости двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается пр